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H25年度行政書士本試験記述問題解説
行政書士本試験お疲れ様でした。

LEC静岡本校行政書士講座の下平講師による記述問題

の配点予想とコメントをお伝え致します。

< 平成25年度 記述 民法 >

№45 <解答例1>
Cの追認がなかったときにおいて、
10点
契約の履行の請求又は損害賠償の請求をすることができる。 (43字)
         10点
<コメント>
本問では、無権代理行為の相手方Bから無権代理人Aへの請求の内容及び要件が問われています。
この点、117条からは、「Aが制限行為能力者でなかったとき」という要件を加えても良さそうにも思えますが、BからAへの請求を問う本問においては、Aが行為能力を有しなかったことは抗弁であり、その立証責任はA側にあるので、記載は不要と考えます。
ただ、行政書士試験において、このような要件事実についての理解をどこまで厳格に求められるのかは、採点結果を待たないと何とも言えません。問題の問い方からすれば、書いても良いのではないか、又は書いても減点対象とされないのではないかと思います。記載した場合の解答例としては、以下のようなものが考えられます。

<解答例2>
Cの追認がなく、Aが制限行為能力者でなかったときにおいて、
       10点
履行又は損害賠償を請求できる。 (44字)
10点

№46
<解答例1>
Aは、Dが支払った代価50万円をDに弁償すれば、
         10点
指輪の返還を請求することができる。 (41字)
     10点
<解答例2>
Aは、盗難の時から2年以内であれば、Dに対し50万円を弁償すれば、
        6点             8点
指輪の返還を請求できる。(45字)
     6点

<コメント> 
本問では、盗難被害者Aから占有者Dに対する指輪の返還請求の可否及び要件が問われています。
この場合、Aの所有権に基づく返還請求に対し、Dの192条に基づく即時取得の主張が抗弁、それに対するAの193条に基づく回復請求の主張が再抗弁となります。この再抗弁の内容として、「盗難の時から2年以内」という立証をAに要求する立場と要求しない立場があります。後者の場合、Aの再抗弁に対するDの2年を経過しているとの主張が再々抗弁となります。そうすると、AからDへの返還請求を問う本問においては、上記の立証をAに要求する立場からは、「盗難の時から2年以内」という要件を記載する方が論理的ですし、要求しない立場からは、記載しない方が自然と言えます。それゆえ、解答例2でも1でもよいと考えます。
ただ、№45同様、行政書士試験において、このような要件事実についての理解をどこまで厳格に求められるのかは、採点結果を待たないと何とも言えません。
問題の問い方、及び問題文に「盗難の時から1年6か月後」というヒントがあることからすれば、しっかり勉強している受験生の多くは、この要件を書いたのではないでしょうか。
他方、宝石店Cから善意で購入したDとしては、Aから上記193条に基づく再抗弁を出されることを前提として、予備的抗弁として、194条に基づく主張をすることが考えられます。
同条は、Aが代価50万円を弁償するまでは物を引渡さないという同時履行の抗弁権をDに認めたものと解されています。そうすると、解答としては、「Aは、代価50万円をDに弁償すれば、指輪の返還を請求することができる。」と書くことになります。


※以上は、11月14日現在における、LEC静岡本校下平講師の個人的見解であること
をお断りしておきます。
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